A C Ó R D Ã O
(SBDI-1)
CARP/ly/st

RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Adin. nº 1721-3, declarou a inconstituciona- lidade do § 1º e § 2º do artigo 453 da CLT, respectivamente.
O fato é que o tempo de serviço tem efeitos diversos na Previdência e no Direito do Trabalho.
Como não ocorre a rescisão do contrato de trabalho por força da aposentadoria, o empregado conserva o direito de receber a multa de 40% sobre todos os depósitos do FGTS, abrangendo os efetivados antes e os depois da aposentadoria. Esse direito só vai surgir com a dispensa imotivada do empregado. 
Recurso de Embargos conhecido e provido.
RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA
Prejudicada a análise do Recurso de Embargos da Reclamada em face do provimento do Recurso de Embargos do Reclamante.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-539893/1999.4, em que são Embargantes WALDIR DOS SANTOS e COMPANHIA RIOGRANDENSE DE TELECOMUNICAÇÕES - CRT e Embargados OS MESMOS.
A 4ª Turma da Corte, em processo oriundo do 4º Regional, por intermédio do Acórdão de fls. 231-236, não conheceu dos Recursos de Revista do Reclamante e da Reclamada. 
Os Embargos de Declaração da Reclamada de fls. 242-244 e do Reclamante, às fls. 283-288, foram acolhidos para prestar esclarecimentos adicionais, às fls. 293-296.
A Reclamada interpõe Embargos à Seção Especializada em Dissídios Individuais de fls.299-303, com fundamento no artigo 894, da CLT. 
Inconformado com a decisão da Turma o Reclmante interpõe Recurso de Embargos às fls. 304-315
A impugnação da Reclamada foi apresentada, às fls. 317-318 e do Reclamante às fls. 320-324.
O processo não foi enviado à Procuradoria-Geral, para emissão de parecer, ante a ausência de obrigatoriedade (RI/TST, Art. 82, inciso I).

É o relatório.

V O T O
RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE
1. CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos dos Embargos.
1.1 – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – VIOLAÇÃO AO ART. 896 DA CLT 
A Turma não conheceu da Revista do Reclamante por entender que:
“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA – EXTINÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria voluntária implica extinção do pacto laboral. Logo, a permanência do empregado na empresa faz nascer um novo contrato, com efeitos jurídicos próprios, razão pela qual a demissão sem justa causa não impõe o pagamento da multa de 40% sobre o montante dos depósitos efetuados a título de FGTS por todo o período contratual, tendo em vista a orientação consagrada na SDI.” (fls. 231)
O Reclamante sustenta que a decisão embargada, ao não conhecer do Recurso de Revista, vulnerou o art. 896 da CLT, já que ficou caracterizada a violação dos arts. 453 da CLT, 5º, inciso XXXVI, 6º, 7º, inciso I, 37, inciso II, § 2º e § 6º, 173, § 1º, e inciso II, da Constituição da República.
Trouxe arestos a confronto.
Alega que o Supremo Tribunal Federal declarou, liminarmente, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 1.721 e 1.770, a inconstitucionalidade do art. 453 da CLT e determinou a suspensão dos efeitos dos § 1º e § 2º do referido dispositivo legal.	
Dispõe o art. 453 da CLT que:
“Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. (Redação dada pela Lei nº 6.204, de 29.4.1975)
§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997) 
§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.” (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997).
Esta Egrégia Corte, ao apreciar o caput deste artigo, pacificou  que a aposentadoria espontânea extinguia o contrato de trabalho, entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial nº 177 da SBDI-1, verbis:
“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS. Inserida em 08.11.2000. A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.”
Esta orientação jurisprudencial foi cancelada na Sessão do Tribunal Pleno realizada no dia 25.10.2006, ao considerar o julgamento do Supremo Tribunal Federal na Adin nº 1770-4 e Adin  nº 1721-3, em que se declarou a inconstitucionalidade do § 1o e § 2o do artigo 453 da CLT, respectivamente.
Especificamente ao examinar a constitucionalidade do § 2o do mencionado preceito legal, na relatoria do Ministro Carlos Britto, entendeu a Corte Maior que a previsão de rompimento do contrato de trabalho pela aposentadoria espontânea não se afinava com diversos preceitos constitucionais que protegem a continuidade do vínculo empregatício, notadamente o artigo 7o, I, da Constituição da República.
Poder-se-ia questionar que as referidas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade se referem aos parágrafos do artigo 453 da CLT, não ao seu caput. Entretanto, ao longo do arrazoado do acórdão da Adin nº 1721-3, ao final, o eminente Relator destaca que “a colenda 1a Turma deste Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 449.420 (Rl. Min. Sepúlveda Pertence), ocasião em que proclamou: ‘viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo de premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT (redação alterada pela L. 6.204/75), decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário’ (DJU de 14.10.2005)”.
Conclui-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal pacificou que a aposentadoria espontânea não gera a extinção do contrato de trabalho.
Permito-me trazer à colação reflexão que desenvolvi, com publicação no livro  O que há de novo em direito do trabalho (Márcio Túlio Viana, Luiz Otávio Linhares Renault coordenadores, São Paulo : LTr, 1997):
“A legislação trabalhista, em momento algum, estabeleceu a aposentadoria como um dos fatos jurídicos provocadores da extinção do contrato. Saliente-se que a aposentadoria é um direito social do empregado que não se enquadra no Direito do Trabalho, como já dito.
Como bem salientado por Arion Sayão Romita, (Revista Genesis, Curitiba, 5 (28); p. 430, abril 1995) , o artigo 453 da CLT deve ser interpretado em atenção ao momento histórico em que promulgada a Lei n. 6.204/75, que lhe fez o acréscimo. À época, havia divergência doutrinária e jurisprudencial sobre se, havendo readmissão, o empregado tinha ou não direito a computar em seu tempo de serviço o período que antecedeu a aposentadoria. O legislador decidiu que não, o que produziu efeitos não sobre a relação previdenciária, mas teve efeitos sobre a fixação do montante da indenização e sobre a aquisição, ou não, da estabilidade decenal. Essa questão perdeu atualidade por força da Constituição de 88, que suprimiu a indenização por tempo de serviço e a estabilidade, como previsto na CLT. Quando da alteração do art. 453, na vigência da Lei n. 6.950/81, o desligamento do empregado era conditio sine qua non para aposentadoria . Já sob a vigência da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria não constitui causa de desfazimento do vínculo contratual. Segundo José Augusto Rodrigues Pinto “uma norma constituída para coibir um abuso, o de somar grande período de serviço extinto pela aposentadoria, ao resultante da readmissão do empregado aposentado, usa-se agora erradamente para obstar a  continuidade executiva do contrato do empregado aposentado voluntariamente, quando a lei previdencial deixou de exigir sua ruptura como condição para alcançar o benefício” (Revista Genesis, Curitibia, 7 (41), p. 612, maio 1996) . 
Visava a lei incentivar os empregadores a readmitirem os empregados aposentados que obrigatoriamente teriam que resilir seus contratos de trabalho.
A lei fala em readmissão, o que restringe a hipótese aos casos em que o empregado, ao se aposentar, se afasta do emprego. Nem se diga que o fato de a aposentadoria possibilitar o levantamento dos depósitos do FGTS, como previsto no artigo 2o , inciso III, da Lei 8.036/90, estaria  a indicar a cessação do contrato de trabalho. Hipóteses há, como para a aquisição de casa própria, em que se permite o levantamento do Fundo, sem se cogitar de readmissão ou mesmo de excluir a incidência da multa de 40% sobre os saques efetuados.
Fala-se em autonomia do Direito do Trabalho, o que é indiscutível. O contrato de trabalho é, fundamentalmente, um contrato-realidade. Se, de fato, a prestação laboral continua íntegra e sem qualquer alteração, afastada da realidade a interpretação que enxerga extinção do contrato sem desligamento do emprego. Aliás, a questão  ganha elementos de alta complexidade se pensarmos na nulidade de renovação do contrato no âmbito da administração pública direta, indireta e fundacional: pelo disposto no artigo 37, parágrafo 2o , da Constituição Federal a posição contrária levaria, com a aposentadoria, à extinção do contrato, e o seu deferimento importaria  em novo contrato sem concurso público. A solução de se estabelecer que a extinção do contrato de trabalho somente ocorre quando o empregador é comunicado do deferimento da aposentadoria, independentemente da data em que ela passou a produzir os seus efeitos, a partir do requerimento, se afasta da questão considerada objetivamente. Na hipótese de a Previdência Social não comunicar a aposentadoria, a existência ou não do contrato de trabalho estaria subordinada exclusivamente à iniciativa do empregado, a depender de sua cientificação ao empregador.
O fato é que o tempo de serviço tem efeitos diversos na Previdência e no Direito do Trabalho. Utilizou-se o tempo de serviço para a aposentadoria, pelo que não mais  pode ser utilizado para fins previdenciários. Já no Direito do Trabalho, as conseqüências são diversas, como em relação a férias, em que o fato gerador do direito é a prestação de serviço por doze meses. Enfoque diverso tem em relação ao 13o salário, em que se considera o tempo dentro do próprio ano civil. São relações bem distintas as que se operam no âmbito do Direito Previdenciário e no Direito do Trabalho.
Assim sendo, como não ocorre a rescisão do contrato de trabalho por força da aposentadoria, o empregado conserva o direito de receber a multa de 40% sobre todos os depósitos do FGTS, abrangendo os efetivados antes e os depois da aposentadoria. Esse direito só vai surgir com a dispensa imotivada do empregado. Se o empregado falece ou pede demissão, nos termos da legislação pertinente, não fará jus à multa. Essa conclusão não se altera pela circunstância de o empregado, ao se aposentar, levantar os depósitos do FGTS, pois que a permissão para sacar o depósito está prevista expressamente no art. 20, III da Lei n.8.036, de 11.5.90.
A situação perdurou até 14 de outubro último quando publicada a Medida Provisória n. 1.523, de 11 do mesmo mês que, em seu artigo 2o , deu nova redação ao artigo 148 da Lei n. 8.213/91, que passou a vigorar com a seguinte redação: “O ato de concessão de benefício de aposentadoria importa extinção do vínculo empregatício”.
A Medida Provisória foi republicada por duas vezes, mantendo-se a nova redação do artigo 148 mencionado. Quando da publicação da Medida Provisória n. 1.523-3, de 9 de janeiro de 1997 (DOU de 10 jan. 1997), todavia, não se faz menção à nova redação do artigo 148, sendo que o artigo 3o da Medida Provisória diz que o artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho fica acrescido do seguinte parágrafo único; “Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público””.
A alteração veio através de Medida Provisória, com força de lei, e com eficácia a partir de sua publicação, vindo a perdê-la, desde a edição, se não for convertida em lei no prazo de trinta dias, como previsto no artigo 62 da Constituição Federal.
Portanto, a situação permanece inalterável, não aparecendo a aposentadoria como provocadora da extinção do contrato” (fls.137-139).
Considerando-se, portanto, a decisão proferida pelo  STF, no julgamento das ADIns nºs 1770-4 e 1721-3, no sentido de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, ante a proteção da continuidade do vínculo empregatício, torna-se inócua, portanto, a discussão da necessidade de concurso público para se validar a prestação de serviço ocorrida após a aposentadoria espontânea do Autor. 
O Reclamante requereu aposentadoria e continuou trabalhando até ser dispensado pela Reclamada. O contrato de trabalho se manteve íntegro, e não foi alterado pela aposentadoria.
A Turma, ao confirmar a decisão Regional que concluiu que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho e ser indevida a indenização de 40% sobre todos os depósitos efetuados na sua conta vinculada, durante todo o contrato de trabalho, violou o art. 7º, inciso I, da Constituição da República, pelo que, devida a multa de 40% sobre todo o período trabalhado.
Assim, a Turma, ao não conhecer do Recurso de Revista, vulnerou o art. 896 da CLT.
Conheço do Recurso de Embargos por ofensa aos arts. 896 da CLT e 7º, inciso I, da Constituição da República.
2 – MÉRITO
2.1 - APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Conhecido o Recurso de Embargos por ofensa aos arts. 896 da CLT e 7º, inciso I, da Carta Magna, a conseqüência lógica é o provimento do Recurso de Embargos para condenar a Reclamada ao pagamento da multa de 40% sobre todo o período trabalhado.

RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA
Fica prejudicada a análise do Recurso de Embargos da Reclamada em face do provimento do Recurso de Embargos do Reclamante.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, I - por unanimidade, conhecer do Recurso de Embargos do Reclamante, no tocante à aposentadoria espontânea – extinção do contrato de trabalho, por violação aos arts. 896 da CLT e 7º, inciso I, da Constituição da República e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a Reclamada ao pagamento da multa de 40% sobre todo o período trabalhado; II – Recurso de Embargos da Reclamada prejudicado em face do provimento do Recurso de Embargos do Reclamante.
Brasília, 15 de dezembro de 2006.

Carlos Alberto Reis de Paula
Relator